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工作研究

朱淼蛟 張劍波 | 破產管理人履職合規建設之略論:以法院對管理人的監督指導為視角

 

來源:破產法大講堂

 

破產管理人履職合規建設之略論

——以法院對管理人的監督指導為視角

 

 朱淼蛟  張劍波

 

 

按語:本文作者朱淼蛟,紹興市上虞區人民法院院長,三級高級法官;張劍波,紹興市上虞區人民法院副院長,一級法官。原文發表在《中國審判》2024年第1期(總第335期)。

 

 

引言

 

隨著破產審判事業的蓬勃發展,破產審判機制因其所表現和創造出的巨大制度生產力,愈來愈多地得到債權人、債務人、社會各界以及法院、政府部門等社會管理者的認可和關注。但高度關注成效同時也高度聚焦問題,破產實務發展中的諸多弊病在聚光燈下也愈發醒目,其中,高頻提及且尤為關鍵的是破產管理人履職失范問題。作為破產事務一線且核心推動者的管理人,其履職行為和履職結果不僅直接作用于債務人、債權人的權益實現,影響破產個案“三個效果”的最終呈現,同時鏈接相關利益主體以及非利益主體對法院破產審判權威和以及破產法律制度的獲得觀感。

近年來,法院收到的涉破產管理人履職的信訪投訴數量在不斷攀升,因此引發的管理人民事責任、行政司法責任甚至刑事責任案例也日漸增多。通過檢索相關案事例發現,部分地區破產案件債務人、第三人、債權人起訴管理人承擔賠償責任獲得法院支持,部分地區管理人因履職失范受到法院司法行政處罰,還有發現個別管理人(工作人員)因履職承擔刑事責任。根據2021年全國人大常委會執法檢查組作的破產法實施檢查情況報告記載,2020年因管理人履職發生的糾紛案件同比增長44.1%,遠高于同期破產案件4.7%的增幅??梢哉f,破產管理人履職失范問題已經成為制約破產審判制度價值進一步發揮的重要因素之一。

人民法院是破產案件管理人選任者,也是管理人履職具體個案的監督指導者;同時,人民法院又是管理人履職失范下涉民事、司法行政及刑事責任的最終判定者。故不管以問題導向抑或以目標靶向,法院都要重視并解決管理人履職失范問題。這不僅是人民法院切實履行監督指導職責的需要,也是下一階段推動破產審判高質量發展的必然。觀察各地法院發布的破產審判管理信息,部分地方法院制定管理人工作規范,部分地方法院開展破產長期案清理、破產案件專項評查、破產案件管理人履職評價,部分地方法院組織破產管理人履職研討培訓等,實質都是人民法院基于自身的監督指導職責在提升管理人履職規范、提高履職質量上作的嘗試和努力。需看到,以上努力對于促進管理人履職規范發揮了積極作用,但同時也存在一定不足:一是停留在單個零散的舉措提升層面,欠缺體系性的管理人履職規范管理;二是忽略了基礎主體,未充分發揮破產管理人自身的規范動力。筆者以為,若將破產管理人比為一家企業,其對法院指定的破產案件管理就如企業生產產品,為確保管理人及團隊每個個體在破產管理履職期間遵循法律規則以實現破產案件產品規范高效;同時為減輕甚至豁免管理人因違法違規履職承擔司法行政責任、民事責任、刑事責任的追究,保障管理人隊伍可持續健康發展,參照企業合規打造管理人的履職合規建設應當、必要且可行。本文正是基于此思考,從法院監督指導的視角進入,在融合現有實務層面的規范舉措基礎上形成體系化管理機制,同時兼顧管理人自我監管功能的主體作用發揮,努力論證并搭建管理人履職合規建設的可能,以期能為當下人民法院完善對破產管理人履職監管提供一種新的思路參考。

 

一、現狀檢視:破產管理人履職現狀剖析

 

(一)破產管理人履職失范的整體表現

 

根據目前各地區法院對管理人履職評價情況通報和相關文獻材料披露,所涉的管理人履職失范問題點多面廣、具體零落。筆者將相關失范情形進行整理后,按照破產法律規定的管理人勤勉盡責、忠實履職義務進行區分梳理,主要表現如下:

1、未盡到勤勉盡責義務,懈怠履職較為普遍

履職懈怠具體可區分為效率懈怠和效果懈怠。效率懈怠主要指因管理人履職拖延低效造成破產程序推進緩慢、債權人債權回收時間較長、破產案件長期未結等。破產法及司法解釋未就管理人具體履職時限作全面規定,僅在部分章節中作零散規范,且也只涉及少數重要程序節點。就大部分破產實務處置時限,規范層面基無要求,故也成為實踐中問題普遍發生所在。其表現如接管企業資料公章、調查企業財產債務進展緩慢,債權審查遲遲無果,向法院申請、請示、報告等提交書面材料效率低下,需要管理人決策事項(如停止營業或繼續經營,是否由債務人自行營業等)拖延不決,遇需要向職能部門特別是外地職能部門調查、聯動、協調事項一拖再拖,財產評估、財務審計啟動不及時,財產處置不高效,有破產財產“應分未分”“可分未分”等。根據形成原因可分為主觀效率低下和客觀推進不力兩種情形。前者主要指向管理人破產人力配比、案件沖突、團隊協作、履職作風等非破產案件客觀情形,后者多因破產案件客觀難繁、遇阻較多等外部因素介入的情形。分析形成原因對于評價管理人履職是否失范有較大影響。實踐中,法院向管理人發送督辦函、催辦函或評價履職不合格的多系主觀因素較重的情形。

效果懈怠則指向管理人在實體履職效果方面存在消極、瑕疵、錯誤等問題,有失專業“良善”。比如在接管企業資料公章、調查企業財產時有疏漏遺漏,應當向債權人及債權人會議披露的未作披露或隱瞞披露,對債權審查不嚴謹不準確、隨意性大,債權異議率高、引發大量債權異議訴訟,應當撤銷、追收、追繳的未作履職,忽視債權人的投訴異議激發矛盾引發較大信訪事件,對職責范圍內應予決定事項不作研判,向法院“一報了之”或“一訴了之”引發大量破產衍生訴訟,處置高污染隱患財產未考慮環境風險問題,申請材料或制作的文書資料錯誤多(如分配方案、資產處置方案文字錯誤、數據錯誤、前后矛盾、文義模糊),費用管理和支出不符合實際等。根據具體表現可區分為“消極作為”和“錯誤作為”。針對前者,時間上的消極一般歸入效率問題,此處僅指結果上的消極,以接受法院監督指導為由轉嫁履職責任,或事事匯報法院等待法院解決問題或決策“背書”,或引發大量如債權異議、破產抵銷權、撤銷權等衍生訴訟;針對后者,多指作為的結果存在錯誤、瑕疵等問題,除導致各類主體投訴、信訪外,一般還容易造成某種程度的損害后果,從而引發管理人民事賠償責任糾紛。

2、違反忠實義務,違法違規情況時有發生

忠實義務關鍵在“忠”。管理人接受指定后要忠于法定授權、忠于法院選任,忠于破產案件中每一方利益相關者的利益整體,而非忠于債務人、債權人、投資人等任何一方利益關系人,更非以自己利益為上。學界將違反忠實義務側重為管理人自我獲益的禁止,基本可覆蓋忠實義務的負面清單。前述案例中有些管理人在接受法院指定后,無正當理由拒絕履職;有些管理人接受指定后將案件轉包給其他中介機構并按比例分成報酬;有些管理人在履職一半后發現破產財產處置困難、破產程序信訪風險矛盾申請辭職;有些管理人工作人員收受利益關系人賄賂、回扣,幫助相關利益關系人謀取利益或直接侵吞接管的破產財產資金;有些管理人為提高破產案件選任機會或在管理事務中得到法院照顧向法院法官行賄;某些管理人為提高抵押物報酬比例,故意拖延處置抵押物或故意拖延分配抵押物清償款等,均系管理人違反忠實義務,不當追求自身利益(包括不當規避履職投入、非法獲取報酬之外的其他利益),相應的管理人機構及個人均受到法律制裁或受案件審理法院相應處罰。必須警醒的是,違反忠實義務除了承擔司法行政責任外,極大可能會發展成為刑事責任。

 

(二)破產管理人履職失范的原因分析

 

1、權責規范缺乏具體的判斷標準

企業破產法第三章節第二十五條規定了管理人九大項職責,并于其他章節分散規定了管理人解除或繼續履行合同、設定共益債務,審查破產債權、調查職工債權,參與重整計劃草案、和解協議草案,決定債權清償分配方案等其他職責。從權責相對應角度說,每一項管理人職責都對應著每一項管理人履職權力。以破產債權審核職責為例,債權人向管理人申報債權并提供證據材料后,由管理人單向完成債權審核并制成債權表提交債權人會議核查。但一般來說,會議核查債權時各債權人更多關注自身債權,對他人債權成立與否多是形式了解,實質判斷主要依賴管理人的專業勤勉,后期法院裁定確認或不確認債權亦是以債權人會議核查結果為據,故債權核查結果首要取決于管理人履職。管理人核查債權的主觀意圖、客觀能力很大程度會影響單個債權的呈現形態及最終受益,進而對全體債權人權益產生輻射效應。將如同債權審核的單個具體職權展開,看管理人全部職權,從履職持續時間,囊括了從接受法院指定至破產程序終結且全部職責事項落定的全過程;從履職范圍縱深,涵蓋了破產企業財產、債務的管理處分以及影響破產企業財產、債務的全部相關行為的管理處分等實體性職權,和推動破產工作進程的程序性職權,其履職權力不可估計。

從權責相適應角度說,權力越大、責任越大。權責越大,越需要規范。但有標準,才有規范。企業破產法第二十七條規定了管理人勤勉盡責、忠實執行職務的整體履職要求,但具體到管理人辦理的各案以及個案各環節時,法律及司法解釋均沒有具體明確的判斷標準。“勤勉”“忠實”本身不屬于客觀、理性的法律概念用語,其無確定邊界也難以量化,相反,更貼近感性和道德。根據條文釋義,勤勉盡責強調管理人專業程度上的注意義務,要求管理人嚴格按照法律及司法解釋等規定履行職責,且履職要具有相適應的知識、技能、經驗并達到專業的標準;而忠實義務則強調管理人實施的與債權人和其他利害關系人利益有關的行為必須具有公正性。從義務標準看,道德屬性更強的忠實義務應是對側重專業屬性的勤勉注意義務之上的更高強調,但在實踐中更多破產從業者認為勤勉義務比忠實義務標準更高,也更難達到,這主要基于:普遍認為忠實義務主要是限定管理人“不為”無授之權,比如有學者將忠實義務解釋為濫用破產財產的禁止、自我交易的禁止、關聯交易的禁止、侵犯商業秘密的禁止、利用職權或者地位獲取不正當利益的禁止,其內涵相對清晰、識別容易,防范也較為容易;而勤勉義務要求管理人“勤為、善為”授權之責,勤和善的外延模糊、與專業相適應的標準也難以一概而論,易客觀歸罪、則防不甚防。繼續以破產債權審核為例,管理人審核的債權結果錯誤,經債權人異議訴訟推翻后,由此造成衍生訴訟、債權人分配遲緩及因管理人承擔訴訟費降低全體債權人可清償財產等后果,法院應否認定管理人有違勤勉義務?若偶發的單筆情形不能認定,那若被推翻的債權認定達到明顯不合理的數額或比例應否認定?多少又系不合理的數額或比例?法院又如何從中區分被推翻的債權認定系債權本身疑難復雜抑或是管理人專業勤勉不足等等?上述具體標準不明確,導致債權審核環節規范無所依,則履職容易失據。其他破產程序環節亦是存在更為復雜的履職具體標準不明問題。

2、管理人自身履職規范性有欠缺

從企業破產法正式確立破產管理人制度至2021年全國人大常委會通報破產法實施情況時,全國共28家高級人民法院和284家中級人民法院編制了管理人名冊,共納入機構管理人5060家、個人管理人703人。管理人隊伍數量經歷十數年的增長已十分龐大,但隊伍數量野蠻增長的同時,隊伍素質能力也呈現出無序生長狀態。

規范性能力參差。不管是確立管理人制度的企業破產法還是與該法同步施行的關于管理人指定的司法解釋,雖設置了管理人準入制度,但均未對管理人準入設置積極條件,故只要律所、會計所等相關中介機構和個人不具有負面情形均可申請管理人入編。雖然各地法院在編制名冊時亦對申請入編中介機構提出了要求,但多為形式性條件。加上各地管理人名冊編制初期,較多地區因對管理人概念、履職、市場、效益認識不深,申請入編的中介機構和個人數量不多,基本按申請即可入編(尤其是市級管理人);待后期破產實務經過一定發展,特別是破產市場不斷擴大、熱度快速上升以及“天價、高價管理人報酬”帶來的經濟效應推動,大量中介機構開始申請入編,才有了考核選拔的擇優入編。因規范層面準入門檻的不確定,加上名冊入編的特殊發展,使得入編的管理人在一開始便有素質能力的參差不齊。從筆者與管理人的辦案接觸看,明顯地感受到管理人素質能力越強、履職規范越強。

規范性動力不足。入編后的管理人基于利益驅動、履職便車、僥幸心理、風險意識不足等原因缺失規范履職的動力。以浙江為例,浙江對管理人實行市級、省級兩分等級管理,在浙江省高院出臺《破產案件管理人指定工作規程》之前,省內大部分地區除法律規定的應競爭方式擇優選任管理人的案件外,其余案件系由審理法院向中院推薦數家管理人(不分等級)搖號確定,實踐中審理法院為案件方便溝通多推薦本地區的管理人,此種模式下,管理人因地區破產案源有保障并無履職提升動力;在2019年前述規程出臺之后,各地法院為確保破產辦案質量,會盡多邀請能力專業匹配的省級管理人參與搖號,又造成市級管理人需承擔無產或少產的小額破產案件、難以參與多產的普通破產案件,導致履職提升動力不足的局面。整體而言,入編后的管理人,因經營主體的利益追求與破產管理的社會責任和制度制約產生的強烈沖突,在案件指定以及獲取報酬上方面感受到現實和理想的巨大落差,對于破產管理工作有了“食之無味、棄之可惜”的雞肋感,更遑論在團隊力量能力、履職規范管理方面加大提升投入。而對于指定后個案履職,更多的管理人系追求結案及報酬收取,對于履職過程中的疑難復雜問題解決及履職風險防范或寄托法院指導、或心存僥幸,欠缺精進意識和長遠意識;即便是在越來越多的管理人履職失范案例披露之后,大部分管理人對于加強自身規范建設亦欠缺足夠動力。

3、法院現有監督指導有局限

人民法院是對管理人履職監督指導的責任主體。雖然目前很多地區設立了破產管理人協會作行業監管,但協會實行的會員自律、行業懲戒模式從本質上是對法院監督指導職責的補充和協助,而非替代或并行,主要是基于一、管理人協會約束的是加入的會員管理人,不適用于非會員管理人,也不適用非本地區注冊的跨地區履職管理人;二、行業內的懲戒通報限制剝奪的是會員權利,或影響其口碑及競爭,但要實現法律意義的監督指導仍需與法院銜接,通過法院行權落實。分析目前法院監督指導的實踐,各地通過編制名冊、制定公開公正有實效的管理人選任辦法、組織管理人履職培訓、開展管理人履職評價、破產案件評查并銜接履職問責等舉措,嘗試以多種方式和多面角度加大對管理人履職監管,也確實對管理人履職規范提升發揮了重大的促進作用。但整體分析法院的監督指導仍具有較大局限,主要表現在兩個方面:

局限于個案的監督指導。困于個案而難以突破至體系性的監督指導較大程度系客觀造成。從規范層面,法律及司法解釋規定人民法院對管理人的監管主要賦權于名冊編制、案件指定及個案監督指導,并無其他;從實踐層面,負責編制管理人名冊的各地省高院及部分地區中院,對入冊的管理人除在流程上優化管理人指定規則及組織相應培訓,并無有力抓手對名冊內的各管理人都落實全面監督指導;而破產審理法院雖對破產個案有質量把關的本職,但對在本院履職的管理人(包括本地或外地)及本地未履職管理人并無全面監督指導的職責或動力;即便是各地開展的破產案件評查、個案履職評價,仍局限于抽中的個案所體現的優劣,未突破至該管理人(或全部管理人)整體履職效果等體系化層面的監管。雖然通過個案的監督指導可以一定程度督促管理人履職規范提升,但必須承認的是,審理法院對破產個案的監督指導系綜合多項因素進行,不同個案案情不同、本土化不同,履職管理人能力素質勤勉不同,加上法院自身破產專業化程度不同,監督指導并不一定具有可復制的通用規范性,甚至個案經驗主義還會帶來更大的隱患漏洞;同時,個別事項問題的指導集合與體系化規范也是兩個維度的區別,并不能等同劃之。

局限于事后的監督指導。法院以個案為基本模式的監督指導在具體落實中亦存在“形式具備、實質欠缺”“重于事后、輕于事先”“懲罰有余、預防不足”等問題。過往法院的監督指導,大多是從破產程序參與主體(債權人、債務人)或關聯主體(第三人、中介機構、行政部門等)的信訪投訴、衍生訴訟中被動發現并介入,本身具有滯后性,且此時一般已造成實際的損失或較大的負面效果。雖然通過事后監督懲處的震懾效果能夠起到一般預防、遏制作用,但在多重現實因素影響下(如管理人考慮到履職失范暴露的概率性、個案評查評價懲處的選擇性,在與規范履職投入的成本收益衡量后依舊選擇“理性違規”),依賴事后懲罰來發揮充分的監管效能太過于理想。雖然法院也在逐步調整,通過落實管理人工作匯報制度、制發督辦函及約談負責人等方式嘗試將監督指導提前,但工作匯報制度更多流于形式,通過一紙匯報,法院依舊難以發現實質性問題,而督辦函及約談的作用更多凸顯在履職失范后的及時補救以防后果擴大,而非預防警示失范。如何將監督指導提前至事中、事前,仍是目前所未及的。此外,還需要正視的是,管理人的履職是系統性專業性工程,涉及內部管理、外部協調、事務處理、隊伍廉潔等方面,又是動態變化過程,而且越是重大破產案件,涉及聯合管理人精細化的分工管理,履職專業性、隱蔽性也越來越高,法院依賴現有的監督指導舉措根本無法及時識別、發現履職違規行為,更難提對違規履職風險漏洞進行防范警示。

 

二、兩維論證:破產管理人履職合規建設必要和可能

 

不管是基于法授權責抑或是保障破產審判高質量發展,人民法院作為監督指導者有職責也有動力不斷提升對管理人規范履職的監管?;诖?,吸收現有管理人履職監管中存在的不足和問題,尋找新的模式和路徑也成為下一階段法院應當思考和解決的命題。以企業合規為借鑒樣本,推動管理人履職合規建設,不僅可以激活管理人自我治理、自我監管、自我整改的能力,有效解決法院外部監督指導機制局限的問題,提高對管理人規范履職監管的實效;同時亦可以系統化地融合目前行之有效的相關舉措,并建立以特定的風險防范為中心的管理機制,充分發揮預防、評估、識別管理人履職失范風險的作用,契合當下源頭治理的理念。

 

(一)價值論證,履職合規建設之必要

 

1、充分保護破產機制下的公共利益、踐行社會責任

破產管理人基于職務參與破產程序,既不代表債權人,也不代表破產人,破產程序在法律上為全體債權人對破產人所進行的強制執行程序,重視國家強制機關對破產與破產債權人之間的公法關系,因而破產人類似于執行機關的公務員,這是對管理人法律性質的職務說代表。在金某律師事務所C某的受賄罪判決中,審理法院亦采納職務說概念,認為破產管理人依法接受法院指定,被賦予代表破產案件、破產程序所有者利益而從事公務活動,且從事工作除專業性外更涉及社會公共利益,應視為法院根據法律規定授權從事公務的人員。故破產管理履職不同于一般的法律業務或法治共同體行為,其涉及更多社會公共利益和社會責任。

通過管理人履職合規建設,可以自發、實時地對管理人日常履職作常態監控,及時預警、發現和處置失范隱患。合規建設模式下,管理人履職失范的風險低、識別早、處置及時,則破產管理工作的質量、效率也越有保障。破產企業、債權人及程序關聯第三人的權益得以公平公正地受到保護,避免他們的權益因管理人履職失范遭受損害;其他中介機構、法院、政府相關部門亦因管理人規范履職降低了實施違法違規活動的概率。以管理人履職為核心,帶動整個破產程序在規范的軌道上推進和運行,實現破產審判高質量發展,為地區營商環境優化、供給側結構性改革提供強大助力。

2、保障破產管理人隊伍可持續健康發展

“合規是組織可持續發展的基石”,是實現“良好治理原則”的保障,這是作為中國合規體系國家標準的《合規體系指南》的開宗明義。管理人履職合規建設亦是對入冊的中介機構及個人管理人穩妥發展的履職保障。管理人一旦發生違規履職,可能面臨民事責任賠償訴訟,罰款、停業或退出名冊的司法行政處罰,更有嚴重者會涉及刑事責任。不管是哪一種,都可能給履職管理人帶來大大小小的創傷甚至是滅頂之災。建立人員流程全覆蓋的履職合規管理,將最大程度地防范履職過程中的違規風險,避免管理人因履職違規陷入重大困境災難。此外,已經建立履職合規的管理人還可以賦能,為其提高實務品牌聲譽、提升市場競爭能力,從而在破產案件指定、管理報酬獲取中持續獲益。

合規建設并不能完全杜絕履職違規,但合規建設可以減輕甚至避免法律責任追究。在企業合規案例中,雀巢公司因建立合規實現與員工個人行為的切割避免被追究刑責;在某些引入嚴格責任制度的領域,企業要作無責任抗辯需提供無關的證據,此時合規建設就成為法定的責任承擔“防火墻”。在金某律師事務所C某的受賄案中,至今對所涉金某律師事務所尚未作出處理,但筆者以為,若金某律師事務所已建立履職合規管理、并在破產團隊及管理流程中切實貫徹執行,可以作為管理人機構責任減輕或免除的重要依據。合規建設不僅體現在管理人團隊與個人行為的責任切割,還有在如管理人與關聯主體(包括程序所涉的中介機構、重整投資人、資產競買人、行政部門等)之間因關聯主體做出失當行為時的責任切割,以及聯合管理人之間因其他聯合主體的履職違規行為所涉的連帶責任切割等情境下都可能發揮作用。在企業合規中,面對企業既成的違規行為,在經過充分有效的合規整改后,亦可依據認罪認罰、補救挽損給予寬大處理,故在管理人履職合規中若參考予以相當的激勵,可以激發管理人積極自發地復盤、自查,并通過完成有效整改、建立后續合規機制推動規范履職,確保管理人機構健康可持續發展。

3、提升人民法院監督指導實效

以推動管理人履職合規建設作為對管理人履職監管的新模式,可以有效提升法院監督指導的實效:一是融合碎化、個案的監督指導提升至體系化監管。指導全體管理人構建履職合規體系,并將其作為管理人名冊入編出編、級別管理、破產案件指定的重要區分要件,同時將合規理念培育、實務培訓納入合規體系建設的內容范疇,將個案履職評價、案件評查作為對合規貫徹落實的檢驗,系統串聯起既有的管理舉措形成監管閉環;二是吸納監督對象為監督主體,優化被動、對抗式監管為自發、協作式監管。履職合規建設為管理人在級別優化、參與案件競爭上賦強并降低違規履職風險,切割、減輕違規行為的責任承擔,應是任何理性、負責的管理人認同并追求的。管理人建立履職合規體系后,可以全員、實時、自發地監督履職全過程,及早防范、警示、發現、處置履職中的違規風險隱患。對于已經出現違規履職但積極完成合規整改并通過驗收的管理人給予相當的激勵,予以減輕甚至免除司法行政責任、刑事責任,又可以增強管理人整改動力,轉變違規調查中管理人不配合、隱瞞的抵觸對抗情緒為主動坦誠、積極協作的姿態,進一步發揮合規的長效作用,有效減輕法院監管壓力的同時實質提升監管效果;三是轉變懲罰性監督為預防性監督,發揮監管的源頭治理、“楓橋經驗”。對于法院來說,出現任何一例管理人違規履職不僅會引發信訪投訴化解、衍生訴訟審判、司法行政調查處置等一系列附屬工作,還會引發監督指導履職不力、破產審判公信力不強等諸多質疑,故防范性的源頭治理、前端治理是最優監管方案。履職合規建設充分融合預防性監管理念和優勢,將事后懲罰性監管前移至事前、事中,有效降低監管成本以及監管不力的違規處置成本。

此外,還需要關注的是,破產管理人履職失范問題一定程度也與破產審理法院、法官的廉潔作風有關。構建管理人履職合規建設,促使管理人全員主動防范、自發監督、積極警示履職過程中來自破產程序參與人員、關聯人員、中介機構、行政部門以及包括法院在內的相關人員的不正當接觸、干預,亦可以起到反向監督約束法院、法官的不當行為,有效防控法院或法官利用職權聯合、迫使管理人作出有損廉政、公正的交往、勾兌等違法行為。

 

(二)可行論證,履職合規建設之現實可能

 

1、履職合規建設的主體能力、配套銜接有優勢

管理人作為履職合規建設的第一責任主體,相比建立合規管理體系的一般企業而言,具有天然的專業能力優勢。常規企業在構建合規管理體系時往往需要引入律師等專業力量,而目前入冊的中介機構管理人基本由專業律所、會計所擔任,團隊組成人員也多為專業律師、會計師,且具有相當履職人數,不管是構建整體的合規體系,還是個體在體系中的分工、職責落實,都具備良好的能力素質基礎。

合規建設離不開監管。合規監管包括建立配套的合規認證、合規激勵、合規懲處等一系列制度,目的在于監督管理人將合規建設真正落地,讓合規管理真正發揮行之有效的風險防控作用。相較于一般企業合規建設,可能涉及行政、司法跨領域的部門主體及管理配套,在行政領域又或因企業業務內容涉及多條線的主管部門主體及管理配套,監管銜接較為復雜;就管理人履職合規建設而言,法院系管理人名冊編制管理主體、破產案件指定主體、破產個案履職監督指導主體、違法行為的司法行政責任認定主體及民事、刑事責任裁判主體,集管理人入編、出編、等級確定調整、案件指定、個案履職、責任裁定等職能于一體。法院作為管理人履職合規建設的監管主體,一站式暢通融各流程環節的管理職能于一身,實現監管主體合一、監管流程閉環,在監管主體及機制銜接配套上亦具有便利優勢。

2、履職合規建設的時機適宜

自2007年破產法修改后,破產管理人制度建設一直處于低迷狀態;從2014年開始管理人隊伍才進入一個新的、改革的歷史階段,期間建立的管理人工作運行機制和管理機制,有效推動管理人隊伍專業化建設。故現階段的管理人隊伍、素質及環境,在經歷近十年的蓬勃發展,已經具備能夠進一步提出規范要求、建立合規標準的條件。2021年,全國人大常委會關于破產法實施檢查情況報告提出,要統一各地管理人名冊的編制標準和準入條件,允許符合條件的管理人跨區域執業,推動建立全國統一的管理人市場。2022年,中共中央國務院發布《關于加快建設全國統一大市場的意見》,提出要建立全國統一的市場制度規則,包括統一的市場基礎制度、統一的市場監管公平、統一的要素和資源市場、統一的商品和服務市場等。破產管理人的全國統一市場建設,既是作為市場主體融入全國大統一市場建設的內容,也是人民法院為加快建設全國統一大市場提供司法服務和保障的破產審判作為。全國統一的管理人市場模式下,管理人的入編、管理、案件指定、履職標準、履職評價等都將趨于統一,地域履職限制、標準把握不一等問題也會逐一打破。此時推動管理人履職合規建設,在全國范圍建立統一規范的合規指引、合規激勵、合規懲戒等一系列合規機制,不僅可以解決合規建設在法律規范層面的制度供給,更重要的是,為管理人大統一市場的建立提供機制可能和引擎加速,可謂正當其時。

 

三、合規構建:破產管理人履職合規建設方向探究

 

(一)法院作為監督指導主體的合規監管體系構建

 

要推動破產管理人從“無”到“有”快速搭建履職合規體系,首先必須要考慮的是構建起合規建設的監管體系。如前已述,法院作為破產管理人的履職監督指導者、司法行政管理者、司法責任裁判者,是合規監管的責任主體,也是不可推卸的合規監管體系構建的責任主體??陀^說,法院已在落實的管理人工作規范發布、破產案件評查、管理人履職評價、管理人履職培訓等都是合規監管舉措,雖零碎分散,但亦可從中窺見合規監管體系構成之大概。經整合延伸,筆者以為可以從三個方面構建監管體系。

1、合規指導

合規指導帶有明顯的非強制性,具體可包括發布合規指引和具體合規指導。發布合規指引為牽頭、總發的合規指導,部分法院制發的管理人工作規范可歸為此類型。通過發布合規指引,可以引導管理人強化合規意識,并為其搭建合規體系提供基本框架和標準遵循。分析已有的部分地區法院制發的管理人工作規范,大致可以分為兩類:一是流程性工作規范指引,即對管理人接受案件指定后的如團隊組建、企業接管、制定制度、審計評估、會議召開、工作報告、程序終結等履職程序工作作出規范性指引,一般作籠統確定,不涉及具體職責標準;二是兼具實體和程序性工作標準,根據破產法律規范將管理人的職責具體化、類別化、標準化,并根據破產程序推進分章節予以明確。發布何種合規指引更為妥當?筆者以為,管理人履職合規是一項專而精的“專門性合規”,非大而全的“綜合性合規”,因其核心指向的就是管理人在破產案件中勤勉盡責、忠實履職的專項風險防范,而不包括如管理人內部用工管理、財務納稅、知識產權等常規風險防范。前述例舉的兩類管理人工作規范均遵循專項性合規要求,圍繞破產案件履職展開,但顯然,對管理人程序及實體履職標準的確定僅能成為合規指引的其中部分,不能是全部。合規指引要以明確合規理念、指引合規管理體系搭建為重點,而合規管理體系的搭建不僅僅是行為準則的指引,更重要的是要搭建機制保障合規管理的落實,否則合規指引會容易淪為“履職法律規范的合訂本”,從而流于紙面或表面。換句話說,合規指引要幫助管理人從合規理念章程、合規組織體系、合規行為準則、合規防范監控等一系列政策、結構、流程各方面進行體系搭建,從而充分發揮履職合規風險的預防、識別和應對效用,真正達到規范履職管理的目的。我國已經發布的《經營者反壟斷合規指南》和《兩用物項出口管制內部合規指南》兩項專門性合規指引所確定的方向和框架,可為管理人合規指引提供借鑒。

關于具體的合規指導,可理解為監管部門通過采取建議、勸告、提醒、約談、公示等方式對相對人提出作為或不作為的合規要求。相比較發布合規指引,其措施雖依舊不具有強制性,但往往伴隨監管部門的具體意志并會發生一定的監管后果。當下實踐中,法院對破產管理人的履職行為發函督辦、提醒、約談、自查整改以及案件評查、履職培訓等,均可歸入具體的合規指導范疇,相當于是對管理人落實合規指引過程中的個性化事例和具象化問題的指導(雖然現實中的上述舉措實質上更側重于某個履職失范行為的問責)。但本處所指具體的合規指導一定程度還包含合規認證指導和合規整改指導。合規認證指導系對管理人建立的合規體系進行評估、審查并作出認定,對搭建體系符合合規指引要求,切實執行合規管理的管理人予以認證,對搭建體系不符合合規指引要求,或未真正執行合規管理的管理人予以否定評價。合規整改指導則系對管理人個性化事例和具象化問題完成評價、問責后,一并提出系統化的合規整改建議,幫助管理人補充、完善合規體系搭建及運行。

2、合規強制

合規指導(不管是發布合規指引還是具體的合規指導)是合規監管體系的重要一面,但因合規指導的非強制性特征,其對管理人合規建設的約束力也有較大的局限性。如對沒有按照合規指引建立起合規體系的或搭建了合規體系但沒有實質運行合規管理的,在合規指導環節予以否定行評價之外,是否可予以處罰?該予以何種處罰?如果不予處罰,則管理人對合規體系搭建更多依賴于其對合規價值的認可和對自我需求的迫切,而這對于在短期內快速推動管理人隊伍全體合規是難以發揮作用的。故合規監管體系必須建立起其強制的一面,對不履行合規義務的管理人設定懲罰性的法律后果,從而以“被動合規”管理,快速縮短“主動合規”中的價值認可和需求發現的過程,提高合規建設的效率和效果。懲罰的前提是義務的確定,義務確定需以強制性規范保障。中國證監會《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》已經為強制合規提供了樣本參考,以此為借鑒,規范層面可以明確地對管理人提出建立履職合規體系的義務,將履行合規建設義務作為管理人某些層面或領域的履職條件,或對不履行義務的確定予以懲罰舉措。具體可以包括如將履行合規建設作為管理人入編、管理人等級管理、跨地區履職或參與重大疑難復雜破產案件管理人競爭選任的準入;對于不履行合規建設義務的管理人,予以警告、罰款,甚至降低管理人等級、不準參與破產案件指定、調整退出管理人名冊等處罰。

3、合規激勵

從某種角度說,合規強制亦屬于合規激勵,合規強制雖然側重強調義務的履行和不履行義務的法律追責,但其實質可認定為一種法定的反向合規激勵。本處將合規激勵置于合規強制的另一維度,顯然不是為重復強制合規的反向激勵效果,而是在合規指導、合規強制外的獨立面的補充,是指要在機制上保障真正的實質性獎勵,從而給予管理人更多合規認同和合規動力。具體來說,可以包括兩個層面,一是制度層面確立,對積極落實合規建設、合規整改的管理人可以減輕甚至免除民事、行政、刑事等責任追究,給予管理人合規的動力;二是在具體認定民事、行政、刑事責任時,對于能夠證明確實有效落實合規建設和合規整改的管理人,依法作出寬大處理,給予管理人真實的合規獎勵。這從民法角度解釋,可以引用過錯責任原則;從行政監管角度解釋,契合了現代國家治理層面推行的契約性行政理念和協商性執法落實;從刑法角度解釋,則是對罪責刑相適應原則的遵從,故在制度層面上并無明顯不妥或沖突。如《行政處罰法》,對涉嫌行政違法的相對人確立了若干項從輕、減輕或者免除行政處罰的情節,均可與積極配合合規問題調查、挽救履職失范損失、有效作出合規整改等方面的激勵相配套;如《反不正當競爭法》為企業提供無責任抗辯的機會,企業有證據證明該工作人員的賄賂行為與為企業謀取交易機會或者競爭優勢無關的,可以不負法律責任,即是對該領域單個問題的合規激勵確定。雖然對于合規激勵在理論論證上仍需進一步深入,但從推動有效合規和有效監管層面,必須要認可合規激勵作為合規監管體系中不可或缺的地位。

除了以上三個層面,合規監管體系還應包括合規指導、合規強制、合規獎勵過程中的配套制度,比如合規評查認證的標準和程序、合規監管人員的選任、合規整改的考察驗收等等,在本文不作展開。

 

(二)管理人作為責任主體的合規管理框架搭建

 

作為履職合規建設的責任主體,管理人搭建合規的目的是要讓合規管理落地運行并行之有效,從而實現“自我監管”的目的,而非停留于紙面或形式的書面合規方案。什么是有效運行的合規管理?從功能而言,有效運行的合規管理要達到兩個功能,一是能夠保障管理人在履職過程中對失范問題的預防、識別和應對,以降低履職失范問題發生的概率、減少失范履職引發的損失;二是在失范履職已經發生后,通過合規證明、合規整改等能爭取到監管部門(法院)的寬大處理,從而減輕或豁免法律責任的追究。如何搭建有效運行的合規管理體系?從世界著名企業的合規教訓、合規經驗中管窺蠡測,可見一斑。比如西門子因涉嫌商業賄賂而建立的反商業賄賂合規體系,由兩大部分組成,分別為商業行為準則和防范、監控、應對的三大制度保障;如中興公司因出口管制違規重建出口管制合規計劃,確立出口管制合規計劃理念、發布出口管制合規政策、建立出口管制合規組織體系;還如湖南建工集團因在某個由世界銀行出資的建設項目中涉嫌競標欺詐被世界銀行制裁,建立起誠信合規體系,內容包括發布合規工作政策,建立合規組織體系,明確合規實施程序等。以上示例的合規管理體系建設一定程度均已獲得監管部門的認證:如湖南建工集團的誠信合規體系得到世界銀行的認證獲得了制裁解除;西門子與美國司法部、證交會等相關監管部門達成了刑事及民事和解,獲得刑事起訴指控放棄;中興公司獲得了美國法院關于不予撤銷緩刑期且不附加任何處罰的判決。

據筆者所了解,已經有較高比例的管理人通過制定內部管理規范,比如制定破產案件辦理業務操作規程、業務操作指引,破產事務團隊建設規定、破產案件項目財務管理辦法等落實合規管理,并取得積極作用。但整體而言,基本仍是限于業務準則范疇,尤其是缺少“自我監管”目的實現的合規運行保障機制。以監管部門的合規指引為基礎,結合管理人履職屬性和內容,并借鑒成功運行世界知名企業的合規計劃樣本,筆者對管理人履職合規體系搭建作粗淺建議如下:

1、合規章程

如企業章程具有企業“憲法”地位,合規章程亦系管理人建立合規體系的“標志法”或“根本法”,是管理人合規管理的最高效力性文件,對合規管理起到統領、綱領性作用。合規章程一般應包括合規理念(合規文化)的重申,(具體如合規人員要囊括從負責人到破產事務團隊每一個成員,確立全員合規,一定程度上還可以將與管理人履職業務有關的利益關聯方如聯合管理人機構,破產案件審計、評估等中介機構等列入合規人員范圍);如合規價值認同(明確合規是對每個個體履職安全的保護、對管理人履職行穩致遠的保障);如合規責任灌輸(個體都要作出合規承諾,特別是團隊負責人要簽署合規聲明);如合規氛圍營造(定期不定期完善合規制度、更新合規進展、發布合規警示例等),爭取將合規刻入履職基因傳承;合規章程還應包括合規管理框架的基本確立,具體如制定合規政策、確立合規組織結構、明確合規實施程序等,以上內容可以一并詳細規定在合規章程中,也可以另行制定明確。

2、具體合規政策(合規履職行為準則)

具體合規政策,相當于管理人團隊及個體的履職合規“實體規范”“行為準則”“員工手冊”。不管是將具體的合規政策融于合規章程之中,或是獨立出來另行制發,其最好能落實兩點:一是盡可能完整提煉全部法律規范和履職實踐中確立的履職行為準則,包括義務性的和禁止性的,成為管理人團隊及個體“自我監管”的主要依據;二是明確個體(包括管理人團隊成員個體及關聯第三方個體)遵守準則實施的履職行為,其產生的法律后果由管理人組織承擔,同時明確前述個體未遵守準則履職或違反準則履職,則將承擔處分、解雇及追究個體責任等行為后果,從而保障管理人在面臨個體履職失范行為時,可以以該合規政策及時切割與內部個體及外部關聯第三方個體行為責任的重要依據。以此導向,合規政策相比提綱挈領的合規章程,更需要規范、詳盡、全面。本文主要介紹兩個方面的行為準則。

管理人業務的行為準則:指向破產管理人團隊及個人在接受破產案件指定后,履行職責時應遵循的行為準則,此為合規政策的核心內容。既有的部分地區法院制發的兼具實體、程序職責規范的指導文件已可為管理人業務上的行為準則制定提供很好的參考,故在此處要歸攏全部的管理人具體業務行為準則無甚必要,同時也非本文能力之內。但需要提醒的是,業務行為準則不能停留在對規范層面的履職標準的關注,這僅是法律規定的最低限度,還需要結合監管部門在破產案件監督指導實踐中的目之所及和行之所向。例如涉及破產案件履職中的信訪事項處置,此項并非規范層面的管理人履職要求,但的確是法院對管理人履職的考察考評重點。故對業務的行為準則作相應的條目梳理,還是有一定意義,具體應包括:破產專業事務的準則——工作接管(賬冊資料文書公章人員財產經營等接管及駐場,訴訟接管),權利審核(債權申報審核異議處理,取回權、合同解除權、破產撤銷權、破產抵銷權、破產優先權等處理),債權人會議(會議召集準備、會議召開、議程審議表決、會議決議撤銷),財產管理處置(財產調查、財產歸集管理、債權追收、財產處置),破產重整和解清算程序,破產財產分配,破產程序終結等;輔助事務的準則——團隊組建(人員聘用、職責分工),公章賬戶管理(管理人公章刻制銷毀、管理人賬戶開設注銷、賬戶資金進出、使用、管理),信息披露,事項決策,審計評估機構選定,向法院的報告、請示、申請等書面材料提交與溝通,管理人報酬收取,關聯人員訴求接待、信訪應急處置(信訪應急風險預判、動態掌握、實質化解),破產檔案管理等。

管理人交往的行為準則:破產法規定了管理人履職地位具有中立性,這種中立性首先指利益歸結上的無關性,即破產管理人的得失必須不受破產程序中各法律主體實體利益變化的影響,其既不能是債權人的代表,更不能是債務人的代表,也不能是國家機關的代表。但從另一個面看,地位中立也一般代表地位中心。從常規的破產案件程序推進來說,管理人需對接債務人(包括但不限于債務人的代表人、控制人、高管、留守人員等)、債權人(包括優先債權、普通債權、職工稅收債權等各類債權人)等破產程序的直接參與者,還需要對接投資人(包括重整投資人、資產競買人等),中介輔助機構(管理人賬戶開設銀行、資產評估機構、財務審計機構、資產處置平臺、投資人招募平臺)等利益關聯方,以及法院、稅務、資規、公安等所涉司法、行政職能部門等非直接利益關聯方。故以管理人履職為中心,牽連聚集了龐大的利益關聯以及非利益關聯群體,與各方之間因履職的密切往來,使得管理人容易成為被圍獵對象,利益輸送、設租尋租、化公為私等廉潔風險如影隨形。故要確保管理人履職中立、廉潔、規范,不僅需要守住管理人個體自身廉潔,更有必要將管理人與各方關聯主體的履職交往納入合規行為準則。

3、合規組織體系

合規組織體系既是合規管理體系的重要組成,更是合規管理體系實質運行、發揮實效的組織保障。合規組織體系的組成有繁有簡,但一般要滿足與團隊規模、業務內容的適配性。相比大量級企業,會從合規管理領導小組、合規負責人、合規部門及具體執行人員等分層級架構合規組織體系,如湖南建工集團建設的誠信合規,其組織體系從上到下包括成立隸屬于董事會的誠信合規委員會(由集團紀委書記擔任委員會負責人,集團主要高層管理人員擔任委員會成員),任命首席合規官(集團總法律顧問兼任),設置合規部門(將合規職能劃入法律事務部并改名為法律合規部),并下設合規處和若干合規專員,負責誠信合規體系的建立和實施工作;管理人履職的合規組織體系可以簡化,但需把握幾個核心:

一是確保組織體系獨立性,不管是分層級設立合規組織,還是僅設立合規專員,都應當保障其管理獨立性和履職獨立性,管理獨立性指垂直領導管理,不宜納入任何其他部門接受管理,履職獨立性指合規工作人員不宜從事具體的破產案件履職包括財務或人事等工作以免發生履職交叉,此外還要確保經濟獨立性;二是確保組織體系有權威,破產管理人團隊最高級別負責人要作為合規組織最高負責人,直接參與并支持合規組織體系的搭建,這既是全員參與的承諾,也是確保合規權威的重要象征。此外,更需要賦予組織體系執行上的權威,如合規管理部門或合規專員,在涉及事中的履職監督中,對于非合規履職人員的失范程序(行為)有“緊急叫停權”,在事后的履職評價及履職績效考核方面具有強硬的“一票否決權”,且能夠讓權力真正落地運行。

4、合規實施程序(風險防范、監控、應對)

合規組織作為合規管理的實施機構,該依照何種程序、方式,將具體的合規政策實施管理落地,從而確保管理人在合法規范的軌道內履職,這是合規實施程序應當要考慮并解決的問題。故合規實施程序亦可理解為合規管理體系中的“程序規范”。合規實施程序一般可包括三部分,分別是風險防范程序、風險監控程序以及風險應對程序。

最好的管理是預防。防范失范風險是實施合規管理的首要目的也是最重要的目的。風險防范程序可包括建立合規培訓機制、開展合規風險評估調查、營造合規文化氛圍等。合規培訓機制需要不斷強調重申合規理念,將合規章程及具體的合規政策、行為準則納入培訓范疇并不斷更新新的培訓內容(如及時搜集學習新的合規要求,公開監管部門發布的典型案例等),明確合規培訓的最低頻次,并以問題和需求為導向,定期不定期組織全員全流程培訓或特定人員特定領域的重點培訓。開展合規風險評估調查是風險防范程序的核心舉措,是對失范風險的把脈問診。通過對破產團隊內部管理、破產事務規模大小、破產案件履職程序及履職效果、關聯主體意見聽取及監管部門意見反饋等途徑開展常規性風險評估調查,檢驗發現管理人存在履職失范風險的可能及大??;也可以通過對重點人員(如資產管理處置人員、管理人賬戶管理人員、重整投資人招募人員)、重點環節(如資產評估、財務審計、財產處置分配等)、重要事件(如擬聯合其他管理人參與破產案件選任)開展特定型風險評估調查,以檢驗特定范圍內的履職風險。通過風險評估調查可以判斷合規管理的不足并及時完善修補、防患未然。

相比風險防范程序更側重于對合規“模式化”的事前風險預防,風險監控程序則重于合規“具體化”的是事中風險識別,指向對具體破產個案履職行為的動態化監管和控制,以隨時、及時識別發現可能發生及正在發生的失范行為。具體包括建立全流程監控,如合規組織經常、實時對每個破產履職環節、履職人員實施合規檢查;建立投訴舉報,包括管理人團隊內部的互相投訴舉報,以及對外與每一破產案件中的利益或非利益關聯主體建立的投訴舉報,投訴舉報制度的關鍵是要對每一個投訴舉報認真調查處理并保護好投訴舉報者的權益;建立專項審計評估,通過委托獨立于管理人自身的第三方中介機構對整體履職合規建設或某單項履職行為是否失范進行審計評估,早前已有地方法院要求管理人對破產個案進行財務審計即與合規風險監控具有“同工”思維和“同歸”之效;建立合規報告,合規組織定期對整體合規運營狀態,或不定期地根據重大合規事件的發生提交合規工作報告。

風險應對程序則是事后的風險處置,針對在合規管理實施過程中已經發生并發現的失范行為及時采取核查及糾正處置。管理人一旦發生履職失范行為,將面臨來自監管部門的司法行政責任、來自債權人、債務人、第三人等關聯主體的民事索賠、以及刑事責任追究等風險。在陷入上述程序之前,管理人應當有妥善應對機制,故風險應對程序可謂是合規管理的最后一道防線。風險應對首要堅持全面坦誠的正確應對觀念,嚴禁任何隱瞞、遮蔽等消極配合或對抗調查的行為;次要堅持迅速響應,不管外部是否啟動相應程序,管理人都要第一時間啟動內部調查,查清失范行為的情況、后果,并分析查找合規管理漏洞;再要堅持嚴格處理,對于造成失范行為的個人、團隊要嚴格按照合規管理規定予以懲處,對于與管理人有交集的外部人員也應及時處置,涉嫌犯罪的,及時移送有權機關,以有效切割管理人責任;最后要堅持及時修復,通過對既有失范情形的排查,修復合規管理的疏漏,消除合規管理的隱患,完善合規管理機制。

風險應對程序一定范疇內可以涵蓋合規整改。若要區分,可將前者限定為內部監管下的風險應對(失范情形尚未被外界發現),后者限定為已有外部介入的風險應對(失范情形已經為監管部門、相關主體發現),但兩者對失范行為的應對處置所需堅持原則和實施程序并無太大區分,目的都是降低失范行為的損害后果,及時有效切割責任,盡最大努力爭取合規激勵做好減輕或豁免管理人責任的準備。風險應對程序既是對風險防范程序、識別程序實施后的管理閉環,也是推動風險防范環節、識別環節不斷完善的程序“倒逼”,三者互相銜接又互相補充,才能構建起完善有效的合規管理體系。

 

(三)余論

 

雖然說建立管理人履職合規并不一定能完全杜絕失范行為的發生,但相比未建立合規的管理人,合規建設可以有效減少履職失范情形的發生、控制失范行為的損害后果,減輕甚至豁免失范履職的法律追責,從而有效提升破產履職規范性、公平保護破產各方主體合法權益、提高破產個案審判質效、保障管理人更加平穩運行可持續發展。在這過程中,除了管理人自身不斷努力,法院需要持續加強合規建設的引領、指導以及監督,促使管理人在合規建設中不斷探索實踐,共同推動破產審判高質量發展走向新的階段。


原文發表在《中國審判》2024年第1期(總第335期)

轉至:中國破產法論壇,微信公眾號

 

 

發布人:利安達 發布時間:2024-04-16 閱讀:462
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