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工作研究

境外代簽合同有稅務風險嗎? —兼論代理型常設機構

 

來源:稅海之星

 

中國“走出去”企業的集團總部在與境外客戶簽訂合同時,可能會授權東道國當地的“法人機構”(如代表處/辦事處、項目公司、分公司或子公司)有工作簽的負責人來代表中國總部權簽人簽署東道國當地的商務合同。

 

這種做法是否會引發中國總部在東道國當地的稅務風險呢?換言之,會不會產生代理型常設機構的稅務風險呢?

 

為了限制來源國的就“常設機構”判斷而產生的征稅權,OECD和UN協定范本對于如下兩類機構作了“例外”或者“豁免”的約定:一類是“準備性或復雜性的”代表處/辦事處,另外一類是獨立代理人。

 

也就是說若符合約定的條件,東道國不能就上述兩類“法律機構”判斷為“常設機構”,就此征稅。

 

一如;OECD協定范本第5條第4款對上述第一類“常設機構”例外情形的列舉:

 

“4.雖有本條上述各款規定,‘常設機構’一語應認為不包括:

(a)專為儲存、陳列或者交付本企業貨物或者商品的目的而使用的設施;

(b)專為儲存、陳列或者交付的目的而保存本企業貨物或者商品的庫存;

(c)專為另一企業加工的目的而保存本企業貨物或者商品的庫存;

(d)專為本企業采購貨物或者商品,或者搜集情報的目的設有的固定營業場所;

(e)專為本企業進行任何其他活動的目的而設有的固定營業場所;

(f)專為本款第(a)項至第(e)項活動的結合所設的固定營業場所。

 

倘若上述活動或(f)項所述的固定營業場所的全部活動屬于準備性質或輔助性質。

 

OECD和UN稅收協定范本對上述第一類“輔助性或準備性”機構的“例外”或“排除”約定,即所謂的“安全港”規定,其主要是考慮到那些輔助性或準備性的代表處/辦事處,對于其境外的總機構(總公司)產生經濟利益或在其整個價值鏈的增值上,貢獻不大,或不能產生關鍵性的作用。

 

換言之,其不具備常設機構三個特點中的“經營性”,因此,東道國一般來說,對于此類機構不能判斷為常設機構,也就不能以此征稅。

 

但是,上述特別約定的6種情形,都有一個潛在的限定條件,即非“經營性”,代表處/辦事處不能與客戶之間簽訂商務合同,否則就構成在東道國的“常設機構”。

 

換言之,在過去的OCDE協定范本和雙邊稅收協定中,判斷是否是獨立的代理人,其中一個非常重要的標識就是:代理人是否是以自己身份(名義)簽訂合同。

 

近些年來,我國電商在境外銷售崛起,海外倉儲模式在實際操作中,有兩種方式:

 

一種是中國出口企業(制造商)基于共享數據自動向境外買方的倉庫補貨,相當于代替國外買方管理其庫存,補貨入庫后的產品所有權歸于境外的買方,此種方式一般僅適用于在供應鏈上起主導作用的中國出口企業;

 

另一種則是出口企業基于共享數據補貨至境外買方指定的倉庫中,但貨物所有權仍歸屬與中國出口企業,境外買方并不承擔補貨的付款責任,但卻對補貨產品擁有使用權和控制權。國外買方根據自身實際需要領用產品,在領用出庫時實現所有權的轉移。

 

對于上述電商的貨物采購活動,包括定貨和貨物交付,貨物倉已經構成整個銷售鏈和價值鏈的核心環節,因此,BEPS行動計劃7,以及OECD和UN協定范本都對原來“輔助性和準備性”的活動機構作出了更加嚴格的限制或限定,并沒有保留“安全港”的約定,也就是說,原來“專為儲存、陳列或者交付本企業貨物或者商品的目的”活動的相關代表處/辦事處,就有極大的稅務風險,被當地稅務機關判斷構成常設機構,由此被核定征收企業所得稅。

 

筆者在此特別提醒:上述海外倉銷售模式,特別是方式二被當地稅務機關判斷構成常設機構的稅務風險極大。

 

P國代表處簽約典型案例

 

中國某企業在東歐P國,設立代表處,主要做市場開拓和潛在客戶的聯絡和商談事宜。

 

根據中國與P國的雙邊稅收協定及P國的相關稅法,該中國代表處享受相關免稅優惠待遇。經過該代表處的艱苦努力,P國市場突破,重要與當地重要客戶準備簽約。該代表處代表為了凸顯自身的成就,也想擴大在該國的宣傳。該P國代表處代表建議:與其代表中國總公司權簽人在當地與客戶簽約,且要組織了一場公開的、隆重的簽約儀式。隨后該簽約儀式上,要求了P國相關政府要員及當地媒體,公開報道,一時影響很大。

 

不久,P國當地稅務機關通知該代表處,由于P國代表處負責人代表中國總部在當地簽約,已經構成了中國總部在P國當地的常設機構,需要為中國總部代扣代繳相關稅收。由于該簽約合同金額較大,由此被P國稅務機關核定征稅,稅額也很大。本來應該有中國總部權簽人與P國客戶簽約,就可以享受P國既定的免稅待遇,但是P代表處的“越位”代簽合同,最終付出大額稅款的沉痛代價。

 

根據OECD稅收協定范本第五條規定:

 

“締約國一方企業通過代理人在締約國另一方進行營業時,如果該代理人時專門從事代理業務的,則不應因此視其代理的企業在締約國另一方構成常設機構”。

 

也就是說,在法律上和經濟上獨立于被代理企業的獨立代理人在代表企業活動時,一般進行自身業務活動,不從事其他經濟上歸屬于被代理企業的活動, 因此,不構成被代理人在東道國的常設機構。

 

常見的商業場景是:那些經紀人、中間商、傭金代理人,物流公司(貨代)是專門從事代理業務,不僅為一個企業代理業務,也為其他企業提供代理服務,他們因此不構成東道國的常設機構。

 

為了進一步明確獨立代理人特點,OECD與UN協定范本還特別強調:獨代理人的活動同時符合下列兩個條件的,才屬于本款規定的獨立代理人,即不構成被代理企業的常設機構。

 

(一)該代理人在法律上和經濟上獨立于被代理企業。在判定獨立性時,可考慮如下幾個因素:

1.代理人商務活動的自由度

2.代理人商務活動的風險由誰承擔

3.代理人代表的企業的數量

4.被代理企業對代理人專業知識的依賴程度。

 

(二)獨立代理人在代表企業進行活動時,一般按照常規進行自身業務活動,不從事其他經濟上歸屬于被代理企業的活動

 

但是,近十多年來,在很多情況下,代理人(如代表處或辦事處)雖然實質性參與了與客戶的商業合同的談判和協商,但是從形式上并不與客戶在當地(來源國)最終簽訂合同,由此便可規避構成常設機構。

 

現在,更多跨國企業正在經歷去中心化和區域化,全球管理趨于扁平化。商業合同的談判也變得更加標準化,企業高層管理人員流動性強,決策變的越來越模糊,即商業合同的權簽不一定非要在合同簽署地(來源國)行使,代理人對于合同細節的談判和把控,特別是合同是否對于被代理人(如境外居住國的總公司)是否有約束力,更凸顯商業合同的重要性和實質性。

 

特別是電子商務的快速發展,電子印簽和簽名的便利化,使得異地(不同國別)簽約更加容易和有效。

 

因此,在2013年6月,BEPS地行動計劃7出臺,防止人為規避常設機構構成。

 

隨后,在2017年OECD稅收協定范本也對原來第5條款進行的修改,擴大獨立代理型常設經管的范圍,雖然代理人在形式上沒有直接與客戶簽定商業合同,但是只有其在與客戶最終簽訂商業合同起到主要作用,或是雖然是代理人以自己的身份與客戶簽約,但是簽約合同對于被代理人有約束力,來源國仍然可以判斷代理人構成被代理人的常設機構。

 

具體修改后的第五款表述如下:

 

“如果一個人在締約國一方代表締約國的另一方的企業進行活動,經常訂立合同或在合同訂立過程中起到主要作用,企業對于合同不進行實質性修改且改合同,(一)以該企業的名義訂立,或(二)涉及該企業擁有或者使用的財產的所有權的轉讓,或是使用權的給予,或(三)涉及該企業提供的勞務。這個人為該企業進行的任何活動,應認為該企業在締約國一方設有常設機構”。

 

另外,各國一般根據人的因素進行確定:居住國企業若在東道國有授權的非獨立代理人(non-sole agent),則構成常設機構。

 

獨立代理人與被代理人,一般是不同的法律實體,更重要的是不同的利益主體,不存在關聯交易的利潤轉移問題。

 

例如,在東道國的物流中介能獨立代理境外不同外國企業的貨物委托進口報關、清關及相關派送業務,并收取相關的國際物流市上場公平合理的中介服務費。

 

此時該物流中介屬于獨立代理人,但不構成被代理人(居住國的委托方企業)在東道國的常設機構。

 

相比之下,為什么非獨立代理人會被認定為常設機構呢?

 

非獨立代理人與被代理人的經濟利益直接相關,如在東道國的報關、清關公司只為其境外母公司一家企業代理報關、清關服務,其無法證明與境外母公司之間商務交易是符合獨立的市場交易原則。

 

因此,判斷居住國企業在東道國的代理人是否構成常設機構,就要考察居住國企業與其在東道國的代理人之間是否屬于同一利益實體。

 

如果被認定為同一利益實體,就意味著該東道國代理人是該居住國企業的常設機構,否則就不是。

 

例如,居住國(中國企業集團總部)在東道國(項目所在國)設立了項目公司或子公司,由東道國當地的項目公司或子公司代理中國總部在東道國具體辦理貨物(設備或材料)的報關、清關及送達等相關的在岸服務。此時,由于境外項目公司或子公司是其中國企業集團總部的關聯企業,其代理的在岸服務是中國集團總部離岸貨物銷售在東道國價值鏈的延伸,其利益直接與中國集團總部的利益構成一體,屬于非獨立代理人,就不可避免地會被東道國稅務機關判定為中國集團總部在東道國構成了常設機構,進而切分或核定離岸貨物銷售合同中應屬于在岸服務部分的收入(利潤),并扣繳相關的企業所得稅。

 

同樣,來源國從加強常設機構反避稅的角度出發,最新的OECD范本和UN范本也對獨立代理人不構成常設機構增加的新排他規定或限制條件。

 

如果代理人專門或幾乎專門代理一家或多家與之緊密關聯的企業,則不能視為獨立代理人。

 

換言之,則來源國可以判斷其被代理方構成常設機構,進而征稅。

 

H公司在俄羅斯案例

 

H公司在俄羅斯采用了“由當地子公司簽訂服務合同、總機構簽訂商品銷售合同”的經營方式。

 

H公司在2009年曾被該國基層稅務局認定在俄羅斯構成常設機構,要求其補繳各項稅款和滯納金共計2 000多萬美元。

 

筆者了解到:俄羅斯稅務機關判斷H公司中國總部在俄羅斯構成當地常設機構的理由是:當時H公司俄羅斯子公司代表H公司中國總部設備銷售在俄羅斯進行報關、清關等在岸服務,且H公司子公司僅為H公司中國總部(母公司)一家提供此類在岸服務,俄羅斯H公司子公司與H公司中國總部為經濟利益直接相關,實為經濟一體,是非獨立的代理人,由此構成H公司中國總部在俄羅斯的常設機構。

 

類似的簽約情境還有:中國集團總部委派高層管理人員到東道國”法律機構”任職,該人員同時兼有中國總部或東道國負責人的雙重身份,如代表總部在東道國當地簽署離岸的貨物銷售合同,此時也會構成常設機構。

 

為了規避這類非獨立代理型常設機構風險,一般來說,“四大”或專業稅務中介會安排國際委派協議(Secondment Contract),即中國集團總部將與東道國當地的”法律機構”簽署委派協議,將中國集團總部相關高管委派到東道國當地的“法人機構”(如項目公司或子公司)任職,負責東道國當地法人的高層管理工作,如經營決策或對外簽約,當然也有代表中國集團總部監管、反饋和溝通東道國當地的相關情況,同時保留(代墊)該高管在中國的相關社保和集體福利以及假設稅的補償等。

 

與此同時,東道國當地的”法律機構”還要與中國總部委派高管簽署當地的用工合同,規定其在東道國的具體職位的權責范圍以及相關業績考核標準,當然也包括相關的工薪,社保及個人所得稅的代理申報和代扣代繳事宜。

 

這種“雙人事合同”的主要目的就是要隔斷外派境外高管與中國總部的關聯,避免中國集團總部在東道國構成常設機構的稅務風險。

 

簡單地說,雖然該外派高管是由中國總部委派的,但其根本的工作職責與經濟利益均屬于東道國當地的”法律機構”,而與中國總部相隔離,不再能代表中國總部。

 

當然這種人事安排同時也保障和便利了該外派高管獲取東道國的工作簽、居留證,及其個稅在東道國當地的申報和繳納。

 

為方便理解,筆者在此引用中國相關稅法規定,以便反向類比參考。

 

中國國家稅務總局頒布的《關于非居民企業派遣人員在中國境內提供勞務征收企業所得稅有關問題的公告》(2013年第19號)中,對何種情況下境外公司(以下又稱為“派遣企業”)會構成在中國境內設立機構、場所或常設機構,并應履行企業所得稅繳納義務做出了明確規定,主要明確了兩種判定要素:

 

1.派遣企業是否對被派遣人員的工作結果承擔部分或全部責任和風險,通常體現為考核評估被派遣人員的工作業績。

 

2.派遣企業是否通過收取費用的方式獲取來自于中國境內的利益,具體參考要素為:

1)境內企業是否向派遣企業支付管理費、服務費性質的款項;

2)境內企業是否向派遣企業支付超出派遣企業代墊、代付被派遣人員的工資、薪金、社會保險費及其他費用的金額款項;

3)派遣企業并未將境內企業支付的相關費用全部發放給被派遣人員,而是保留了一定數額的款項;

4)派遣企業負擔的被派遣人員的工資、薪金未全額在中國繳納個人所得稅;

5)派遣企業確定被派遣人員的數量、任職資格、薪酬標準,及其在中國境內的工作地點。

 

另外,該《公告》同時也規定了例外情形,即若派遣企業僅為在境內企業行使股東權利、保障其合法股東權益而派遣人員在中國境內提供勞務,例如被派遣人員為境外企業提供對境內企業投資的有關建議、代表境外企業參加境內企業股東大會或董事會議等活動,則不因該活動在境內企業營業場所進行而認定為境外企業在中國境內設立機構、場所或常設機構。

 

筆者由此理解,中國集團總部向境外東道國委派高管,不能約定對該外派高管在東道國的績效進行考核和日常管理,而應由東道國當地法律存在對外派高管進行業績考核和日常管理,換一句說,外派高管的工作權責及風險是由東道國當地法律存在界定和承擔。

 

另外,與東道國法律存在的代墊費用協議,也是將在中國代墊的費用,只做成本收取且全額發放給外派高管,不能因此加成獲利,中國代墊部分的費用還需在東道國全額申報、繳納個人所得稅。

 

在此筆者特別提示,在中國總部委派高管在東道國“法律機構”,任職的情況下,該外派高管不能同時再簽署中國總部的離岸貨物銷售合同,其只能簽署與其在東道國當地任職相符的商務合同,如在岸的服務合同。

 

筆者在此提示:

 

OECD和UN協定范本以及BEPS行動計劃,都是“軟法”,即對各國的具體稅務實踐具有一定的示范性和指導性,但沒有強制的約束力,相關者需要學習、體會上述OECD及UN的規范性文件,但是更需要密切關注中國與相關國家的雙邊稅收協定的新簽或修訂,以及東道國本國稅法的相關最新變化和規定,這才是對中國“走出去”企業具有直接影響和約束力的。

 

其中,筆者特別提示:

 

中國近些年來與阿根廷、新西蘭、西班牙、巴西、智利等國家新簽或修訂稅收協定(或議定書)對代理型常設機構都采用了2017年最新OECD和UN協定范本的表述:即代理人即使以自身名義簽訂合同,且所簽訂合同對被代理人沒有法律形式的約束力,但如果所從事的活動導致被代理人商品的所有權的轉移,就會構成在締約國(東道國)的代理型常設機構。

 

希望相關者仔細理解和密切關注上述與中國簽訂雙邊稅收協定的國家,防范因代理人簽約引發的代理型常設機構稅法風險。

 

綜上所述,常設機構的稅務風險會形成稅收負擔,最終侵蝕中國“走出去”企業的利潤。中國“走出去”企業應高度重視非獨立代理型常設機構的稅務風險,尤其是要關注境外合同代理權簽引發的構成常設機構的稅務風險。

 

中國“走出去”企業要完善境外權簽的方法、制度和流程,嚴格用在東道國(項目所在國)的關聯企業負責人代替中國總部企業的權簽人,在東道國簽署相關商務合同(如離岸設備合同),以最大限度的降低稅務風險。

 

參考資料

1) 熊艷 王立利 BEPS行動計劃7、第二階段成果3;防止認為規避常設機構構成 (J) 國際稅收 2015年10期 第18-22頁

2) 張倫倫 稅收協定范本中常設機構條款的最新修訂及中國優化策略 (J)國際稅收 2023年第9期 第68-76頁

3) 朱青 主編. “一帶一路”建筑施工企業納稅與規劃操作指南[M]. 北京:中國財政經濟出版社,2019. 第289頁

4) 張翼飛 海外銷售模式升級方案詳解 微信公眾號“走出去動態”2019年3月4日

 

小貼士:

從轉讓定價功能分析分析角度

看境外相關銷售機構

 

目前,中國制造已經享譽全球,中國制造廠家在境外產品銷售市場的各種相關銷售機構,如代表處/辦事處,經銷商、銷售分公司/子公司,就形成了整個全球價值鏈,供應鏈不可分割的重要部分。如何定位或布局境外不同形式銷售機構,不僅對于中國制造企業優化跨國運營,降低成本,改善售后服務,并降低全球稅負,獲得市場競爭優勢也非常關鍵。

 

在此,筆者從轉讓定價功能風險的角度分析,進一步解析并幫助理解上述文章相關的代理型常設機構。

 

簡單地講,轉讓定價中功能風險分析就是對企業的資產、功能和風險進行比較分析,企業在某個環節占用的資產越多,承擔的功能越多,風險越大,其則獲得的收益也越高,由此也應該繳納較高的企業所得稅。

 

反之,企業使用的資產越少,承擔的功能越少、功能越單一,風險越少,分得的利潤也越少,由此,就應該繳納較多的企業所得稅。這是符合經濟學一般原理的理解。

 

以下就上文中涉及到的代表處/辦事處、經銷商,有限責任分銷商作轉讓定價功能風險分析簡介:

 

代表處/辦事處(Representative office):

 

一般是在境外銷售市場開拓前期的臨時辦事或準備機構,從國際稅收協定上說,一般是準備性和輔助性機構,其主要是功能是幫助居住國(中國制造商),調研并收集東道國當地市場行情或情報,聯絡潛在客戶,其幾乎沒有資產,如租用當地辦公室,擁有少量樣品或租用當地倉庫,存放小部分存貨,其是成本費用中心,關鍵是其不具有銷售功能,即不具有“營業性”,不能直接代表中國制造商與當地客戶簽訂銷售合同,沒有任何收入或收益,且所有在東道國的產品銷售的風險將有其在中國的總公司(制造商)承擔。

 

也就是說,代表處/辦事處,從轉讓定價功能風險風險分析來看,其幾乎沒有資產,銷售功能極小,不承擔任何在當地國的銷售風險,即對中國產品在東道國銷售的整個價值鏈的貢獻極小,沒有明顯的增值作用。

 

因此,也是基于這種現實,雙邊稅收協定及各國的國內稅法,對此類“輔助性或準備性”的機構(如代表處/辦事處)約定了特別的“例外或豁免”稅收優惠待遇,即不構成常設機構,即在東道國征收企業所得稅,即便是這類機構不符合常設機構“例外或豁免”條件,東道國進行征稅,一般也是就其成本費用核定非常低的利潤,進行簡易征收方式。

 

銷售代理商(Commission agent):

 

在境外的銷售代理商一般是其中國制造商的海外銷售代表,其為中國制造商在東道國當地銷售提供專業中介服務,其所銷售的產品所有權仍然歸期被代理的中國制造商所有,其不直接與當地客戶簽署銷售合同,也不負責相關產品的具體合同履行,其不承擔與產品在當地銷售的市場風險、信用風險、存貨風險和外匯風險,這些風險也全部由其所代表的中國制造商承擔。

 

其一般只收取銷售合同金額一定比例的傭金,其在東道國當地也只就其傭金收入(或專業中介服務費)繳納相應的企業所得稅。

 

在大陸法系的國家,還有一直比較特殊類型的銷售代理商或稱行紀人(Commissionaire)。這類型紀人也是接受委托人,即中國制造商的的委托,為促成產品在東道國單獨的銷售提供相應的專業服務,其同樣也不擁有產品的所有權,而是境外的委托方-中國制造商擁有該產品的所有權,行紀人與代理商不同之處在于:

 

行紀人是以自己的名義同當地客戶簽訂銷售合同,但是,其合同的責任仍對被代理人(中國制造商)有法律約束力。

 

從風險承擔角度來看,銷售代理商與行紀人沒有實質性的區別,所得稅的處理也是相同的。(具體銷售代理商與行紀人銷售模式見下圖示)

 

 

有限風險的分銷商(Limited risk distributor)

 

一般情況下,有限風險的分銷商是根據東道國當地客戶的的采購訂單的指令,先行從中國制造商進口和購買產品,隨后在以自己的名義銷售給當地客戶,也就是說,有限風險的分銷商擁有該銷售產品的所有權,由于其是根據當地客戶購貨的訂單指令安排從中國制造商采購,若當地客戶取消訂單的損失風險一般有當地客戶或中國制造商來承擔,因此其一般不承擔相應的存貨風險,或只承擔非常小的有限存貨風險。

 

但是其也有承擔一定的信用和外匯風險。

 

由此可見,有限風險分銷商,一般是獲得比較穩定的收入,也就是說其利潤率不高,但是比較持續穩定,若毛利潤在37-7%之間,不會產生所謂的“厚利或虧損”,一般來說,其會與當地稅務機關提供相應的轉讓定價舉證資料,與當地稅務機關約定預先裁定的安排(Advanced tax ruling),就一個比較合理和穩定的利潤率繳納企業所得稅。